Por: Equipo legal DUPORT ABOGADOS
En atención a la consulta, es preciso profundizar sobre los siguientes aspectos: i). Naturaleza de las Cesantías y ii). Pago parcial o anticipado de las cesantías para vivienda.
- Naturaleza de las cesantías
El fundamento jurídico del auxilio de cesantía se encuentra consagrado en el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, donde se establece su forma de liquidación y pago por año o proporción por tiempo laborado.
De igual manera, la Corte Constitucional en la Sentencia T-053 del 2014 establece su naturaleza jurídica y esencia, en los siguientes términos:
“La jurisprudencia constitucional considera que el auxilio de cesantía es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores y también parte integrante de la remuneración. El cual, en primer lugar, el empleador está obligado a cancelar a la terminación del vínculo laboral y que al empleado le sirve para atender sus necesidades mientras permanece cesante y en segundo lugar para satisfacer otros requerimientos importantes en materia de vivienda y educación, por lo cual el trabajador puede realizar retiros parciales antes de culminar su relación laboral. Sin embargo, no se puede entender el auxilio de cesantía como un seguro de desempleo, pues su monto es independiente de si el trabajador queda o no desempleado”.
- Pago parcial de las cesantías para vivienda
De acuerdo a la esencia y naturaleza del auxilio de cesantía, la normativa laboral establece la obligación para el empleador de realizar su consignación en la Administradora de Fondo de Cesantías en la que se encuentre afiliado el colaborador, para que éste lo utilice cuando quede cesante, es decir, sin empleo.
Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 102 de la ley 50 de 1990, contempla la posibilidad para el trabajador de solicitar su pago de cesantías en los siguientes casos:
- Terminación de contrato de trabajo.
- En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago durante la vigencia del contrato.
- Para financiar los pagos por matriculas en entidades de educación superior reconocidas por el Estado del trabajador, su cónyuge o sus hijos.
Por lo anterior, se concluye que antes de la terminación de la relación laboral, procede el pago anticipado y/o parcial de las cesantías en los dos últimos casos señalados en la norma citada y en lo relacionado con la vivienda que según el Decreto 2076 de 1967 en consonancia con el artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, consagran la viabilidad del pago parcial para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda. Es así que el trabajador debe presentar la solicitud por escrito, adjuntando la documentación correspondiente que soporte su utilización para los fines establecidos en la ley.
Sobre el tema objeto de estudio, el Ministerio de Trabajo mediante la Circular Externa 011 del 2011, manifestó:
“En caso de que las cesantías causadas durante el año no hayan sido consignadas en la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías seleccionado por el trabajador, el empleador realizará el pago directamente al trabajador aplicando las disposiciones vigentes.
En todo caso es de advertir que la norma en mención NO exonera al empleador de su obligación de verificación y vigilancia sobre la destinación de los retiros parciales de cesantías de sus trabajadores, tanto en el régimen tradicional de cesantías como en el régimen de liquidación anual, ni de su obligación de autorizar dicho pago, si cumple con los requisitos y finalidad establecida por el legislador señaladas en el artículo 3º del Decreto Reglamentario 2076 de 1967, artículo 3° del Decreto 2795 de 1991 y demás normas complementarias, so pena de incurrir en las sanciones consagradas en el artículo 254 del C.S.T. que consagra expresamente la prohibición para los empleadores de realizar pagos parciales de cesantías cuando no se cumple con los requisitos contemplados en la ley.
De otro lado, el empleador tiene a su cargo la obligación de verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la normativa para proceder con el pago parcial o anticipado de las cesantías, al igual que verificar que sean empleadas para el fin pretendido.”
En este sentido, es viable y permitido por la normativa laboral que el empleador realice el pago parcial o anticipado de las cesantías directamente al trabajador para el caso de adquisición de vivienda, remodelación, reparación etc., previa solicitud escrita y acreditación de las condiciones establecidas por la ley para proceder con su pago, sin que ello pueda aplicarse a lo relacionado con el pago parcial de cesantías para estudio, pues existe una norma expresa que lo prohíbe (Artículo 102 Ley 50 de 1990).
Ahora bien, el decreto 2076 de 1967, compilado en el Decreto 1072 del 2015 en el Artículo 2.2.1.3.3. señala los eventos en que puede efectuarse el pago parcial de las cesantías para vivienda, en los siguientes términos:
“Se entiende que la suma correspondiente a la liquidación parcial del auxilio de cesantía, o al préstamo sobre esta tiene la destinación de que trata el artículo anterior, solamente cuando se aplique a cualquiera de las inversiones u operaciones siguientes:
- Adquisición de vivienda con su terreno o lote;
- Adquisición de terreno o lote solamente
- Construcción de vivienda, cuando ella se haga sobre lote o terreno de propiedad del trabajador interesado, o de su cónyuge;
- Ampliación, reparación o mejora de la vivienda de propiedad del trabajador o de su cónyuge;
- Liberación de gravámenes hipotecarios o pago de impuestos que afecten realmente la casa o el terreno edificable de propiedad del trabajador, o su cónyuge, y
- Adquisición de títulos de vivienda sobre planes de los empleados o de los trabajadores para construcción de las mismas, contratados con entidades oficiales, o privadas” (subrayado fuera de texto).
De tal manera, que es procedente el retiro parcial de las cesantías para fines de vivienda ante la Administradora de Fondo de Pensiones en la que se encuentre afiliado el trabajador (para el caso de las cesantías ya consignadas en el Fondo), ya sea que el bien esté bajo su titularidad o en la de su cónyuge o compañera permanente. Siendo uno de los requisitos indispensables para que el colaborador efectúe el retiro parcial de las cesantías con este propósito, que él o su cónyuge o compañera permanente sea titular del inmueble, es decir tenga a su cargo el derecho de dominio y la capacidad de disposición del bien, en otras palabras, pueda usar, enajenar y disfrutar dicho bien.
En este sentido, deberá acreditar la respectiva titularidad del bien, la afinidad con su cónyuge o compañera permanente, de ser el caso, y los demás documentos que soporten el negocio jurídico de compraventa o adquisición de vivienda, de la reparación o adecuaciones que pretenda hacer o demás necesarios que certifiquen los fines consagrados en la ley en los que puedan ejecutarse.
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